Las regulaciones fiscales europeas acaban de cambiar. Por este motivo, las empresas deben ajustar imperativamente su estrategia de optimización fiscal. El más mínimo paso en falso en este estrecho camino y la empresa cae en el fraude. Julien Briot-Hadar, experto en cumplimiento fiscal y formador, detalla las nuevas regulaciones, así como los riesgos, sanciones e impactos que pueden tener en las finanzas y la reputación de su empresa.
Las cifras no son anecdóticas. El último informe parlamentario sobre la evasión fiscal, redactado en octubre de 2022 por Charlotte Leduc, diputada por Mosela, estima el déficit de las finanzas públicas entre 50 y 120 mil millones de euros al año.
Por eso las autoridades públicas, a través de organismos europeos e internacionales, están aumentando el número de normativas para intentar frenarlo y establecer una frontera clara entre fraude y optimización fiscal.
En la mente colectiva, las nociones de fraude, evasión y optimización fiscal suelen confundirse.
Como recordatorio, fraude fiscal constituye un delito tipificado en el artículo 1741 del Código General Tributario (CGI). Comete defraudación fiscal toda persona que, fraudulentamente, evade o intenta evadir el establecimiento o pago del impuesto total o parcial.
Optimización fiscal pretende reducir su nivel impositivo. Puede ser legítimo o agresivo.
- Optimización fiscal legítima Es un mecanismo de elusión fiscal que respeta la legalidad. Consiste, en particular, en explotar lagunas fiscales o regímenes excepcionales.
- Optimización fiscal agresiva Implica aprovechar las complejidades de un sistema tributario o las inconsistencias entre los sistemas tributarios de varios países para reducir el impuesto a pagar, según lo definido por sitio web del Ministerio de Economía.
El “doble irlandés” y el “sándwich holandés”
Entre los principales métodos utilizados, la manipulación de los precios de transferencia, es decir, las transacciones transfronterizas entre filiales del mismo grupo, tiene como objetivo reducir el tipo impositivo sobre los beneficios. La técnica del “doble irlandés”, también conocida como “sándwich holandés”, consiste en utilizar filiales y sociedades holding registradas en centros financieros extraterritoriales para aprovechar la legislación de estos países.1. El marco regulatorio se está fortaleciendo
Las nuevas regulaciones tienen como objetivo fortalecer la transparencia fiscal y luchar contra el fraude. Este es el caso de las directivas europeas conocidas como DAC 6, DAC 7 y ATAD 3. Aunque algunas no entrarán en vigor como muy pronto hasta 2024, las empresas deben anticiparse y prepararse para ellas.
I) La directiva DAC 6 contra la evasión fiscal
Desde 2021, las empresas y sus intermediarios deben declarar a la administración tributaria cualquier acuerdo transfronterizo que sea potencialmente agresivo desde el punto de vista fiscal, siempre que cumpla con ciertos criterios, llamados marcadores.
Esto se llama DAC 6. Esta directiva europea establece un intercambio automático de información relacionada con acuerdos fiscales transfronterizos potencialmente agresivos. Su objetivo es poner a las autoridades tributarias en condiciones de reaccionar más rápidamente ante la presencia de mecanismos agresivos de evasión fiscal.
En junio de 2022, el grupo McDonald's evitó un juicio y resolvió su disputa tanto con la administración tributaria como con el fiscal aceptando firmar este acuerdo judicial de interés público (CJIP) celebrado con la Fiscalía Financiera Nacional (PNF). La multa ascendió aproximadamente a 1.200 millones de euros.
El conflicto entre el grupo McDonald's y la Administración Tributaria se refería a un plan agresivo de planificación fiscal.
Entre 2009 y 2020, se transfirieron derechos de marca anormalmente elevados de Francia a Luxemburgo. Estas transacciones internas del grupo tuvieron el efecto de reducir los beneficios imponibles en Francia, el segundo mercado de la multinacional.
El acuerdo "permitió absorber gran parte de los márgenes generados por los restaurantes franceses y reducir los impuestos pagados en Francia por las distintas estructuras del grupo francés", señaló el presidente del tribunal judicial, Stéphane Noël.
II) La directiva DAC 7 ataca las plataformas digitales
Tras la DAC 6, la llamada directiva DAC 7 exige que los operadores de plataformas declaren información sobre los ingresos recibidos por los vendedores en sus plataformas, y que los Estados miembros intercambien automáticamente esta información. El objetivo es permitir a las autoridades tributarias locales identificar los ingresos recibidos por los vendedores a través de plataformas digitales y determinar las obligaciones fiscales pertinentes. Su entrada en vigor está prevista para el 1er Enero de 2024.
III) La directiva ATAD 3 contra las empresas fantasma
A raíz de una petición del Parlamento Europeo y de escándalos financieros (Pandora Papers, LuxLeaks, OpenLux, etc.), la Comisión Europea ha hecho público el proyecto de directiva 2021/0434 o ATAD 3 destinada a impedir el uso de empresas fantasma. Sus disposiciones transpuestas deberían ser aplicables a partir del 1 de enero de 2024, siendo necesario evaluar determinados criterios a partir de este año.
El sistema se dirige principalmente a sociedades holding intermediarias interpuestas por grupos multinacionales o fondos de inversión, fondos de capital privado y oficinas familiares.
Para verse afectada por la nueva directiva, la entidad debe cumplir tres criterios:
- Más del 75 % de los ingresos de la sociedad holding deben ser, durante los dos últimos años, ingresos pasivos o similares;
- Más de 60 % de los ingresos de la empresa provienen de transacciones transfronterizas o el balance de la empresa está compuesto por más de 60 % de activos inmobiliarios o de uso privado ubicados en el extranjero;
- Se ha subcontratado la dirección o administración de la entidad.
La directiva tiene como objetivo armonizar la definición de empresas fantasma y las sanciones.
Para responder a la cuestión de fondo, necesitarán tener locales en el país, tener una cuenta bancaria en la Unión Europea y tener un director residente en el estado donde está ubicada la entidad. Si la administración tributaria considera que la entidad no tiene sustancia, esta se verá privada del beneficio de numerosas medidas de desgravación fiscal: ventajas competitivas, régimen madre-hija, etc.
Para Francia, las declaraciones se presentan en el sitio web del declarante Impos.gouv.fr.
Para DAC 6, en Francia, el primer error es de 5.000 euros y el límite máximo es de 100.000 euros por empresa (o por persona jurídica) al año. Un problema de cumplimiento tributario conlleva también un riesgo de imagen y reputación que puede comprometer el valor e incluso la sostenibilidad de la empresa.
2. Medidas a implementar
Existe una necesidad real de formar a los equipos en la detección de dispositivos que puedan verse afectados por el DAC 6. A menudo, las empresas recurren a empresas externas, a despachos de abogados comerciales para el aspecto teórico o a empresas de consultoría en materia de cumplimiento fiscal para el aspecto práctico. Parece esencial durante esta formación garantizar que todos tengan una comprensión global de los quince marcadores DAC 6.
Además, es esencial implementar un control interno de alta calidad. La consideración del cumplimiento tributario en las políticas, procedimientos y procesos de la empresa es esencial para cumplir con la ley. Los otros puntos a abordar en el control de primer y segundo nivel en materia de cumplimiento tributario son: la noción de sistema transfronterizo, el análisis de los marcadores DAC 6, la revisión de los tipos de sistemas, la identificación de intermediarios, teniendo en cuenta en cuenta el secreto profesional y la calidad de las declaraciones.
También se debe tener en cuenta como parte del control periódico el cumplimiento tributario, así como todas las políticas, procedimientos y procesos del establecimiento. Sería interesante que los auditores recuperaran los informes de misión realizados sobre procesos de transparencia fiscal. También parece imprescindible interesarse por el gobierno interno de la empresa. Finalmente, es absolutamente necesario verificar que el cumplimiento tributario se tenga en cuenta en el enfoque basado en riesgos de la empresa.
Finalmente, la empresa deberá elaborar internamente una serie de procedimientos con componente DAC 6, DAC 7 y ATAD 3 para prepararse para el cumplimiento de estas directivas.
En conclusión
El tema del cumplimiento tributario debe ser una prioridad para todas las empresas. Ya tiene consecuencias. La hiperinflación regulatoria los obliga a contratar nuevos empleados, necesariamente versátiles, con habilidades tanto legales como financieras. Otro efecto notable: las empresas practican cada vez menos la optimización fiscal agresiva, por temor a una reclasificación de los acuerdos de optimización fiscal agresiva como fraude fiscal. Finalmente, con ATAD 3, las empresas deben observar la sustancia económica de cada holding y trabajar meticulosamente para cumplir con las regulaciones por 1er Enero de 2024. Es mejor no hacerlo en el último momento.
